Pay to Win für Juristen – In-App-Käufe unter rechtlichem Vorzeichen

Applikationen oder auch kurz „Apps“ begegnen dem geneigten Smartphone-Nutzer tagtäglich. Die Zusatzprogramme oder -funktionen können dabei kostenlos oder gegen Bezahlung aus den App-Stores heruntergeladen werden und erweitern so die Funktionen des eigentlich als Telefon gedachten Begleiters. Allerdings sind vermehrt Apps verfügbar, die sich zwischen den Bezahlungswelten bewegen und sich zumeist im Spiele-Bereich finden lassen. Bei diesen Anwendungen kann „echtes Geld“ gegen digitale In-Game-Währung eingetauscht und für den Erwerb virtueller Güter unterschiedlichster Art verwendet werden. Ein altes Phänomen, das nun im Rechtsbereich angekommen ist, und mit dem sich dieser Blogeintrag näher auseinandersetzen möchte.

Grundkurs „In-Game-Käufe für die reale Armut“

Apps, die zunächst kostenlos heruntergeladen werden können und innerhalb des Spiels die Möglichkeit zum Geld ausgeben bieten, zählen zur Kategorie, die die schöne Bezeichnung „Freemium-Spiele“ erhalten hat (vgl. Baumgartner/Ewald, Apps und Recht, 2. Aufl. 2016, S. 13 Rn. 36). Die Palette der In-Game-Währung, die von App zu App variiert, reicht von Münzen, Juwelen bis zu Schlumpfbeeren. Die reale Transaktion ermöglicht dabei eine schnellere Entwicklung u.a. von Charakteren oder überbrückt mit einem Klick langwierige Wartezeiten, die z.B. bei „Game of War“ ab einem höheren Level sogar mehrere Monate oder gar ein Jahr betragen können. Soweit bereits viel Zeit in die Entwicklung von In-Game-Strukturen investiert wurde und Kontakte zu Mitspielern entstanden sind, die sich in Clubs oder Gilden sammeln, drängt sich der Kauf von In-App-Produkten geradezu auf. Der Kauf kann mit wenigen Berührungen des Handydisplays und der Bestätigung der Zahlung vollzogen werden. In diesem Hinblick neigen manche „Mobile Gamer“ bestimmt zum vielsagenden Schweigen über die ein oder andere größere Investition in virtuellen Spielwelten, die zumeist später bereut wird. Ergänzend soll darauf hingewiesen werden, dass es sich hierbei nicht um eine rein „mobile Erscheinung“ handelt. Vielfach neigen in der jüngsten Vergangenheit auch Spieleentwickler dazu, ein „Basisspiel“ günstig anzubieten, um mit Spielerweiterungen, sogenannten DLCs, deutlich höhere Preise zu erzielen. Die vorstehend aufgezeigte Ausnutzung der entwickelten „psychischen Abhängigkeit durch Liebhaberei“ wurde zum Hebel der Gelddruckmaschine „Gaming“. Eine viel kritisierte Entwicklung, die jedoch teilweise sehr erfolgreich auf dem Markt Fuß gefasst hat.

Ungeklärte juristische Weiten

Unter der vereinfachten Annahme, dass es sich beim Erwerber um eine Privatperson ohne beruflichen Bezug zum virtuellen, finanziellen Spielspaß und der gewerblich handelnde Veräußerer Unternehmer ist, kann für die Auseinandersetzung mit deutscher Paragraphenbrille Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO herangezogen werden. Danach findet das Recht des Staates Anwendung, in welchem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine Aktivität auf diesen Staat ausrichtet. Spätestens seit der kurzweiligen Euphorie über die „Augmented Reality“-Taschenmonster bei „Pokémon Go“ dürfte geläufig sein, dass auch in territorialer Hinsicht geeignete Einschränkungen zur Verfügbarkeit möglich sind. Weitere Kriterien für die Beurteilung der territorialen Ausrichtung – ebenfalls für Apps ohne „Augmented Reality“-Feature – können neben der einfachen Verfügbarkeit u.a. das Bereitstellen einer interaktiven Website oder die Sprache und Währung des entsprechenden Staates sein (vgl. Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski u.a., Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2011, VO (EG) Nr. 593/2008, Art. 6 Rn. 52 ff.; BeckOK BGB/Spickhoff, 40. Aufl., Stand: 1.2.2013, VO (EG) Nr. 593/2008, Art. 6 Rn. 26). Der virtuelle Kaufrausch findet nach alldem im deutschen Recht statt.

Wie bereits der Begriff des „In-App-Kaufs“ drängt sich im ersten Blick die Einordnung als Kaufvertrag i.S.d. §§ 433 ff. BGB auf. Problematisch bleibt in diesem Punkt jedoch das kennzeichnende Merkmal der „Übergabe“. Hilfreich ist hierbei der vom BGH genutzte Argumentationsweg zur Einordnung von Standardsoftware als Sache. Der Erwerb und die Anwendbarkeit von Software bedingt danach eines permanenten Datenträgers. Vertragsgegenstand ist folglich eine „verkörperte geistige Leistung“ (BGH NJW 2007, 2394, 2395). Einer ähnlichen Argumentation bedient sich der EuGH beim Herunterladen von Software gegen Entgelt und der hierdurch ermöglichten dauerhaften Nutzung (EuGH NJW 2012, 2565, 2566). Allerdings handelt es sich bei den genannten Fällen um selbständige Software, wovon bei In-App-Käufen nicht ausgegangen werden kann, da diese auf die App angewiesen, also mit dieser untrennbar verbunden und nicht abgrenzbar, sind, und es folglich an der Selbständigkeit fehlt. Bei lediglich unselbständigen Bestandteilen bedeutet dies für das Kaufvertragsrecht fast „Game Over“. Es kann insofern das Recht zur Nutzung der App-Erweiterung als vertraglicher Gegenstand herangezogen werden, wodurch §§ 453 Abs. 1, 1. Var., 433 ff. BGB durchaus weiterhin angewendet werden kann. Ein weiterer Weg ins Kaufrecht bietet die Bewertung dieses Bestandteils als immaterielles Gut und als sonstiger Gegenstand i.S.v. § 453 Abs. 1, 2. Var. BGB (vgl. BeckOGK BGB/Wilhelmi, § 453 Rn. 168). Erhärtet wird diese Einschätzung durch den Erwerb von In-Game-Währung zum Verbrauch, um virtuelle Gegenstände oder Wartezeitverkürzungen zu erkaufen, weshalb auch eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zum gleichen Ergebnis kommt.

Rückt der Gedanke der dauerhaften Übertragung in den Hintergrund, insbesondere aufgrund der nicht stets gesicherten Verfügbarkeit einer App (Stichwort: „Flappy Birds“), kann über die zeitlich begrenzte Überlassung auch die mietvertragliche Normklavitatur der §§ 535 ff. BGB denkbar sein. Allerdings scheidet die vertragliche Verpackung als Mietvertrag aufgrund des fehlenden Inhalts als Nicht-Sache i.S.d. § 90 BGB aus. Insbesondere führt das kostenlose „Freemium“-Angebot zur weiteren Unförmigkeiten der Verpackung im Hinblick auf die beschränkte Haftung des Schenkers bzw. Verleihers, die sich kaum mit einem Dauerschuldverhältnis und damit einhergehenden vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen in Einklang bringen lässt.

Das Haftungsregime darf jedoch nicht unbeachtet gelassen werden. Für eine kostenpflichtige App haftet der Anbieter, der bei kostenlosem Angebot privilegiert wäre. Dieses Ergebnis ist im Hinblick auf die möglichen finanziellen Einnahmen kaum zu rechtfertigten. So mag der Anbieter einer App gegen Entgelt eine einmalige Einnahme erzielen, die im Vergleich zum unbegrenzten Finanzfluss durch In-App-Käufe nach kostenlosem App-Download wohl kaum ins Gewicht fällt. Trotz des Arguments, wonach ein Verbraucher weder zum Erwerb einer App noch von In-Game-Währung verpflichtet ist, besteht ein erheblicher Anreiz für einen Kauf, um bereits mit erheblichem Zeitaufwand erarbeitete Leistungen zu erhalten oder nicht sinnlos werden zu lassen. Eine vergleichbare Haftungssituation von „Freemium“-Anbietern mit denen einer kostenpflichtigen App erscheint folglich angemessen. Juristisch kann dieses Ergebnis durch einen gemischt-typischen Vertrag mit kauf- und mietvertraglichen Elementen gelöst werden (vgl. Baumgartner/Ewald, Apps und Recht, S. 11 Rn. 29; Kammel in Kilian/Heussen, Computerrechts-Hdb, Teil 17 Rn. 72).

In Anbetracht der bereits geschilderten kaufrechtlichen Probleme ist als Grundlage zunächst von einem Rechtskauf auszugehen. Die resultierenden Pflichten der Übertragung und der Übergabe des sonstigen Gegenstands i.S.v. § 453 Abs. 1 BGB (je nach Begründung eine der beiden Varianten) in Form der Verschaffung (Download) genügen den Besonderteilen eines In-App-Kaufs. Die kaufvertragliche Abweichung der Übertragung für die Dauer der Verfügbarkeit der App und daran anknüpfend dessen erworbenen unselbständigen Bestandteils wird berücksichtigt durch den mietrechtlichen Einfluss. Die Dauer der Verfügbarkeit ist jedoch nicht kongruent mit der „Lebensdauer der App“ (Kannowski/Till, Der In-App-Kauf als neuer Vertragstyp, NJOZ 2017, 522, 523). Die Nutzung bei gleichzeitigem Zugang lässt die Erfüllung der Anbieterpflicht unberührt.

Player 3 joined the Game – Rechtsbeziehungen von App-Anbieter, App-Erwerber und App Store (z.B. Apple)

Der Betreiber des App Stores wird nach herrschender Auffassung beim Erwerb der App Vertragspartner (Baumgartner/Ewald, Apps und Recht, S. 16 Rn. 45; Degmaier , Apps – die schwierige Suche nach dem Vertragspartner, K u. R 2013, S. 213, 215; Feldmann in Tagungsband, Herbstakademie 2011, 47, 50; Kremer, Vertragsgestaltung bei Entwicklung und Vertrieb von Apps für mobile Endgeräte, CR 2011, 769, 771; Lachenmann in Solmecke/Taeger/Feldmann, Mobile Apps, Kap. 3 Rn. 344). Dieser Einordnung folgen gemäß den Nutzungsbedingungen des App Stores ebenfalls In-App-Käufe. In der Folge bleibt der Betreiber des App Stores auch diesbezüglich Vertragspartner. Dies ist ebenfalls mit dem Zahlungsvorgang über Apple stimmig. Darüber hinaus handelt es sich bei In-App-Käufen nicht um fremde Elemente, sondern sind diese bereits verfügbar gemachten Apps zuzuordnen, worauf auch die Bestellbestätigung schließen lässt. Zuletzt erfolgt der Kauf über die hinterlegte Zahlungsart und die passwortgeschützte Apple-ID, an deren E-Mail-Adresse ferner die Kaufbestätigung mit Bestell- und laufender Nummer, die von Apple vergeben werden, geschickt wird.

Allerdings erscheint diese Betrachtungsweise einseitig. Mit Ewald (Baumgartner/Ewald, Apps und Recht, S. 16 Rn. 45) und Dr. Kannowski/Till (Der In-App-Kauf als neuer Vertragstyp, NJOZ 2017, 522 ff.) ist vielmehr der konkrete App-Vertrieb als maßgebliches Element zu beachten. Immerhin wickelt Apple lediglich die Zahlung ab, worauf sich auch der Kontakt zum Erwerber beschränkt. Insofern würde bei vergleichbaren Zahlungsdienstleistungen, wie z.B. PayPal, Kreditkarte oder früher ClickandBuy, mit der Abwicklung der finanziellen Transaktion stets der Vertragspartner wechseln. Wer bereits eine Transaktion bei PayPal rückabgewickelt hat, dem dürfte das Auseinanderfallen von vertraglicher Leistung und Zahlung sehr deutlich vor Augen geführt worden sein. Der letzte Zweifel über den Vertragspartner dürfte mit den zugegeben inhaltlich unstimmigen Nutzungsbedingungen des Apple Stores unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln nach §§ 133, 157 BGB beseitigt werden, der für Mängel- und sonstige Ansprüche auf den „Veröffentlicher des Dritt-Produkts“ verweist. Die äußeren Begleitumstände eines In-App-Kaufs lassen daran noch weniger Unstimmigkeiten erkennen. Die App wird für den In-App-Kauf nicht verlassen und ggf. wird dieser Kauf neben dem Apple-Account einem speziellen App-Account zugeordnet. Die maßgebliche Rolle kommt nach alldem dem Anbieter der App zu. Insofern erscheint es sachgerecht, die einzelnen Leistungen vollständig zu trennen, abhängig vom Vertriebsweg.

R.I.A. – Rest in App?

Die Grundzüge der Leistungspflichten sind unproblematisch und werden folglich an dieser Stelle nicht weiter thematisiert. Als Problem ist jedoch in diesem Zusammenhang die Nutzungsmöglichkeit näher zu beleuchtet. Einen besonderen Stellenwert nimmt bei immateriellen Leistungsgegenständen stets die Möglichkeit zur Nutzung der vertraglichen Rechte ein. Fehlt es an der Nutzungsmöglichkeit, fehlt es gleichbedeutend an der Erfüllung der vertraglichen Leistungspflicht. Hierbei ist jedoch in Frage zu stellen, wie lang die Nutzungsmöglichkeit sichergestellt werden muss, um eine erfolgreiche Übergabe annehmen zu können.

Zunächst zu festzuhalten, dass eine notwendige pauschale Zeitspanne für die Gewährung der Nutzungsmöglichkeit nicht bestimmt werden kann. Wie so oft, ist der Einzelfall maßgeblich. Für den Fall des üblicherweise schnellen Einsatzes, z.B. Extra-Leben in einem Online-Spiel, ist sowohl ein objektiver Maßstab im Sinne des Abstellens auf den Durchschnittsspieler als auch eine subjektive Herangehensweise im Sinne der Nutzung des konkreten Spielers denkbar. Beiden Betrachtungsweisen haftet jeweils eine unsachgemäße Privilegierung einer Vertragspartei an. Um Schwankungen im Nutzungsverhalten auszugleichen und Rechtssicherheit und eine gerechte Interessenabwägung zu schaffen, wäre eine Lösungsmöglichkeit über eine objektive Betrachtungsweise eines vernünftigen durchschnittlichen Spielers aus dem Verkehrskreises gangbar. Im Falle von Unklarheiten können die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, die Beurteilung von nützlichen Verwendungen im Rahmen des § 996 BGB und zur üblichen Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB hilfsweise herangezogen werden. Hierüber ließen sich ebenfalls Fälle lösen, falls ein Nutzer von seinen Nutzungsmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat und das erworbene virtuelle Gut, z.B. durch einen Levelaufstieg, nutzlos geworden ist.

Stammt die “Störung” der Nutzbarkeit jedoch aus der Sphäre der App-Anwendung, insbesondere im Falle der Abschaltung der App, sind die Begleitumstände maßgeblich. Fehlt es bereits an der Übergabe und somit am Gefahrenübergang, wenn die App z.B. direkt nach Vertragsschluss abgeschaltet wird, ist die Lösung im allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu suchen. Zu einem späteren Zeitpunkt der Abschaltung der App ist der Zeitraum der Zurverfügungstellung maßgeblich. Liegen im Verfügbarkeitszeitraum bereits drei Zeitpunkte, die ein durchschnittlicher Nutzer wahrgenommen hätte, so ist sowohl die Erfüllung der allgemeinen Leistungspflicht als auch der Gefahrübergang zu bejahen.

Als letzter Rettungsanker verbleibt grundsätzlich die Möglichkeit eines Verbrauchers zum fristgerechten Widerruf gegenüber dem App-Anbieter (vgl. LG Karlsruhe MMR 2017, 51 zur Anwendbarkeit des Widerrufsrechts im Falle von virtuellen Gütern als digitale Inhalte i.S.v. § 312f Abs. 3 BGB). Allerdings wird dies in der Praxis kaum eine Rolle spielen. Mit dem Download bestätigt der Verbraucher in immer mehr Fällen, dass der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags beginnt und bestätigt dies unter gleichzeitiger Belehrung über den Verlust seines Widerrufsrecht mit einer Displayberührung (§ 356 Abs. 5 BGB).

In conclusio

Bei diesem vorgestellten Thema ist derzeit alles im digitalen Fluss. Digitale Inhalte müssen im Recht eingeordnet werden, was bei der Vielfalt der Angebote immer schwieriger wird. In diesem Zusammenhang wird voraussichtlich der gemischt-typische Vertrag erhebliche Bedeutung gewinnen. Anderweitig erscheint es zunehmend schwerer, interessengerechte Lösungen zu finden, die den Besonderheiten gerecht werden. Insbesondere die Entwicklung im Bereich der Betrachtung der Vertragsparteien bleibt spannend. Das LG Karlsruhe hat zur benötigten Sicherheit beigetragen. Eine Wiederholung zu weiteren Fragen des App-Rechts wäre wünschenswert, damit sich die virtuelle in der realen (Gerichts-)Welt langsam einordnen lässt.