Früher war alles…

Kurzes zu den Entscheidungen des BVerfG zu Az. 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14 (Anschlussverbot sachgrundloser Befristung)

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) brachte wenig erbauliche Worte über die Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichts (BAG) in den Worten seines Beschlusses unter:

Die Anwendung und Auslegung der Gesetze durch die Gerichte steht mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Einklang, wenn sie sich in den Grenzen vertretbarer Auslegung und zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung bewegt. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG den Einzelnen, dass ihnen gegenüber ergehende Entscheidungen diesen Anforderungen genügen (vgl. BVerfGE 128, 193 <206 ff.>; 132, 99 <127 Rn. 73>).

Zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört die Rechtsfortbildung. Der Gesetzgeber hat dies seit langem anerkannt und den obersten Gerichtshöfen des Bundes die Aufgabe der Rechtsfortbildung ausdrücklich überantwortet (vgl. für das Bundesarbeitsgericht § 45 Abs. 4 ArbGG). Dies belässt dem Gesetzgeber die Möglichkeit, in unerwünschte Rechtsentwicklungen korrigierend einzugreifen und so im Wechselspiel von Rechtsprechung und Rechtsetzung demokratische Verantwortung wahrzunehmen (vgl. BVerfGE 132, 99 <127 Rn. 74>). Richterliche Rechtsfortbildung darf hingegen nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen (vgl. BVerfGE 82, 6 <12 f.>; 128, 193 <210>; 132, 99 <127 Rn. 75>). Die Gerichte dürfen sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, sondern müssen die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfGE 118, 212 <243>; 128, 193 <210>; 132, 99 <127 f. Rn. 75>; 134, 204 <238 Rn. 115>).

Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption im Gesetz zugrunde liegt, kommt neben Wortlaut und Systematik den Gesetzesmaterialien eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu (BVerfGE 133, 168 <205 f. Rn. 66>; vgl. BVerfGE 129, 1 <25 ff.>; 135, 126 <151 f. Rn. 81>; 137, 350 <367 Rn. 43>; 138, 136 <186 ff. Rn. 133 ff., 145 ff., 225, 244>; 138, 261 <281 Rn. 46>; BVerfG, Beschluss vom 13. April 2017 – 2 BvL 6/13 -, www.bverfg.de, Rn. 121). In Betracht zu ziehen sind hier die Begründung eines Gesetzentwurfes, der unverändert verabschiedet worden ist, die darauf bezogenen Stellungnahmen von Bundesrat (Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG) und Bundesregierung (Art. 76 Abs. 3 Satz 2 GG) und die Stellungnahmen, Beschlussempfehlungen und Berichte der Ausschüsse. In solchen Materialien finden sich regelmäßig die im Verfahren als wesentlich erachteten Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe und Personen.

Die Beachtung des klar erkennbaren Willens des Gesetzgebers ist Ausdruck demokratischer Verfassungsstaatlichkeit. Dies trägt dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) Rechnung. Das Gesetz bezieht seine Geltungskraft aus der demokratischen Legitimation des Gesetzgebers, dessen artikulierter Wille den Inhalt des Gesetzes daher mit bestimmt. Jedenfalls darf der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht übergangen oder verfälscht werden (vgl. auch BVerfGE 128, 193 <209>, 133, 168 <205 Rn. 66>). So verwirklicht sich auch die in Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG vorgegebene Bindung der Gerichte an das „Gesetz“, denn dies ist eine Bindung an die im Normtext zum Ausdruck gebrachte demokratische Entscheidung des Gesetzgebers, dessen Erwägungen zumindest teilweise in den Materialien dokumentiert sind.

Diesen Anforderungen wird die den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegende Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch das Bundesarbeitsgericht nicht gerecht. Sie löst sich von der gesetzgeberischen Grundentscheidung und ersetzt diese durch ein eigenes Regelungsmodell, das der Gesetzgeber erkennbar nicht wollte. Damit sind die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte überschritten.

Beschluss des BVerfG, Az. 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, Rn. 72 bis 76

Hintergrund:

Mit dem vorgenannten Beschluss des BVerfG vom 06.06.2018 wurde die im Jahr 2001 eingeführte Beschränkung von sachgrundlosen Befristungen durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) für verfassungsgemäß erklärt.

Dieses erlaubt sachgrundlose Befristungen eines Arbeitsverhältnisses nur unter bestimmten Voraussetzungen:

Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

§ 14 Abs. 2 Sätze 1 und 2 TzBfG

Vor 2011 hatte das BAG das Anschlussverbot dahingehend ausgelegt, dass die gleichen Arbeitsvertragsparteien nur bei der erstmaligen Einstellung eine sachgrundlose Befristung vereinbaren dürfen. Eine spätere Befristung sei in der Folge unwirksam:

Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine Befristung ohne sachlichen Grund nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dies gilt auch dann, wenn das neue Arbeitsverhältnis nur für die Dauer von maximal sechs Monaten befristet werden soll. Der Gesetzgeber hat nunmehr auch solche Befristungen einer Kontrolle nach den Maßstäben des § 14 TzBfG unterworfen, die bisher wegen fehlender Umgehung des Kündigungsschutzes kontrollfrei waren.

BAG, Urteil vom 06.11.2003, Az. 2 AZR 690/02 (Leitsatz)

Die Befristung sei mangels eines rechtfertigenden sachlichen Grundes iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG rechtsunwirksam. Sie verstoße gegen das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, da der Kläger bereits zuvor bei der Beklagten beschäftigt worden sei. Die gesetzliche Regelung sei nicht einschränkend auszulegen. Eine erneute Befristung bedürfe unabhängig davon, ob Kündigungsschutzrecht umgangen werde, eines sachlichen Grundes. Das Anschlussverbot wolle sicherstellen, dass sachgrundlose Befristungen nur im Falle einer erstmaligen Befristung eines Arbeitsverhältnisses erfolgten. Andere Überlegungen des Gesetzgebers hätten im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden.

BAG, Urteil vom 13.05.2004, Az. 2 AZR 426/03, Rn. 15

An dieser Rechtsprechung ließ sich das BAG dann nicht mehr festhalten und entschied erstmals mit Urteil vom 06.04.2011 zu Az. 7 AZR 716/09:

Der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, steht ein früheres Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit demselben Arbeitgeber nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegen, wenn das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses mehr als drei Jahre zurückliegt.

Leitsatz der vorgenannten Entscheidung

Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht gegeben, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die Auslegung der Vorschrift.

Rn. 13 der vorgenannten Entscheidung

Neben erheblicher Kritik aus der Literatur erntete das BAG die offene Ablehnung durch die Landesarbeitsgerichte Baden-Württemberg und Niedersachsen.

Entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (Urteile vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 – und 21.09.2011 – 7 AZR 375/10) besteht das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich uneingeschränkt. Das ergibt seine Auslegung im Lichte der vom BVerfG für die Auslegung von Gesetzen aufgestellten Grundsätze (vgl. 25.01.2011 – 1 BvR 918/10).

LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.02.2014, Az. 7 Sa 64/13

Zunächst ist es erfreulich festzustellen, dass der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts seinen methodischen Fehlgriff, tragend auf eine sog. verfassungsorientierte Auslegung abzustellen, ersichtlich aufgrund der Kritik im Schrifttum (insbesondere Höpfner, NZA 2011, 893, 899 Gräf, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2) aufgegeben hat. Wenngleich jedenfalls die Bezeichnung des methodischen Instrumentes – nunmehr verfassungskonforme anstatt verfassungsorientierte Auslegung – umgestellt wurde, stimmen nach wie vor Obersätze und Subsumtion überein. Methodisch gebührt jedenfalls der verfassungskonformen Auslegung in der Deduktion des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts der Vorzug. Der im Verfassungsrecht anerkannte Auslegungstopus (vgl. Höpfner, NZA 2011, 893, 899 mwN) der verfassungsorientierten Auslegung betrifft gegenständlich die sog. Ausstrahlungswirkung der Grundrechte (grundlegend BVerfG 15. Januar 1958 – 1 BvR 400/51 – NJW 1958, 257 ff. zu B II 1 der Gründe = Rn. 30) und erfasst in seinem Anwendungsbereich die Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen, Ermessensspielräumen und Generalklauseln (Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte, AöR 125, 177, 180; Gräf, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2; Höpfner, NZA 2011, 893, 898). Die Art und Weise der vom Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 06. April 2011 (7 AZR 716/09 – aaO) verwendeten sog. verfassungsorientierten Auslegung bewirkt im Ergebnis eine Gesetzeszensur dahingehend, rechtmäßige Gesetze als unzweckmäßig abzuqualifizieren (vgl. dazu Rieble, NJW 2011, 819, 820). Letzteres steht jedoch nur dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber zu, der Grundsatz der Gewaltenteilung verbietet es der Rechtsprechung, sich zum Ersatzgesetzgeber zu berufen (vgl. dazu auch Rüthers, NJW 2011, 1856, 1858).

ebenda

Der Weg zur “Klärung”

Im weiteren Verlauf legte das Arbeitsgericht Braunschweig, das über eine Befristungskontrollklage zu entscheiden hatte, die Frage nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vor.

Das ArbG Braunschweig geht nun die “verfassungsorientierte” Auslegung des Begriffs “zuvor” durch das BAG nicht mit, sondern versteht ihn so, wie er auch im Gesetzgebungsverfahren und der lange Zeit herrschenden Meinung verstanden worden war, nämlich im Sinne von “jemals zuvor”. Mit diesem strikten Anschlussverbot aber verstößt § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zur Überzeugung des ArbG Braunschweigs gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Denn er greife in unverhältnismäßiger Weise in die Vertragsfreiheit ein. Deshalb hat das Arbeitsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren ausgesetzt und holt die Entscheidung des BVerfG darüber ein, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfassungskonform ist.

Prof. Dr. Christian Rolfs zu ArbG Braunschweig, Beschluss vom 3.4.2014 – 5 Ca 463/13, BeckRS 2014, 70860

Das BVerfG beantwortete die Vorlagefrage mit einer Bejahung der Verfassungskonformität des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. So fand das Argument, dass hierdurch die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmern und Arbeitgebern als auch die Berufswahlfreiheit von Arbeitnehmern eingeschränkt sei, durchaus Anerkennung.

Diese Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Freiheit ist gerechtfertigt, um die Gefahr einer Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten auszuschließen und die unbefristete Beschäftigung als Regelfall zu sichern.

Beschluss des BVerfG, Az. 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, Rn. 41

Die Fachgerichte können und müssen aber in Fällen, in denen die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Schutzes von vornherein nicht bedürfen, weil offensichtlich keine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Vorbeschäftigten besteht, den grundrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten durch die Einschränkung des Anwendungsbereichs Rechnung tragen, die allerdings im Einklang mit dem sozialpolitischen Ziel des Schutzes der unbefristeten Beschäftigung als Regelfall stehen muss. Die Vorlage führt deshalb nicht zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm.

Beschluss des BVerfG, Az. 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, Rn. 33

Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde wurde eine Verletzung des Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG bestätigt. Das Gericht fand eindeutige Worte zur Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch das BAG:

Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber „bereits zuvor“ ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Formulierung kann nach allgemeinem Sprachgebrauch sowohl im Sinne von „unmittelbar zuvor“ als auch im Sinne von „irgendwann oder jemals zuvor“ verstanden werden. Der Wortlaut allein gibt damit nicht zwingend vor, ob jede oder nur die in zeitlichem Zusammenhang stehende Vorbeschäftigung einer sachgrundlosen Befristung entgegensteht.

ebenda, Rn. 79.

Die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte zeigen demgegenüber deutlich auf, welche gesetzgeberische Konzeption der Norm zugrunde liegt.

ebenda, Rn. 81

Diese Ausführungen im Gesetzentwurf der Bundesregierung zeigen, dass zur Verhinderung von Kettenbefristungen den Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung grundsätzlich nur einmal eröffnet werden sollte. Jedes frühere Arbeitsverhältnis sollte von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unabhängig davon erfasst werden, wie lange es zurückliegt.

ebenda, Rn. 83

Mit der aus Materialien und Gesetzgebungsgeschichte erkennbaren gesetzgeberischen Grundentscheidung, wonach grundsätzlich jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung auslöst, unabhängig davon, wie lange die Vorbeschäftigung zurückliegt, ist die Annahme, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfasse nur Vorbeschäftigungen, die nicht länger als drei Jahre zurückliegen, nicht vereinbar.

Das Bundesarbeitsgericht orientiert sich bei der Auslegung von § 14 Abs. 2 TzBfG zwar maßgebend am Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG. Es ersetzt das gesetzliche Regelungskonzept der nur einmaligen sachgrundlosen Befristung jedoch durch das Konzept einer wiederholt möglichen sachgrundlosen Befristung nach Einhaltung einer Karenzzeit, das den vom Gesetzgeber gewollten Ausschluss von Kettenbefristungen nicht verwirklicht. Eine derartige Regelung hat im Gesetzgebungsverfahren gerade keine Mehrheit gefunden (vgl. BTDrucks 14/4625, S. 18; oben Rn. 85), was die fachgerichtliche Auslegung nicht beiseiteschieben kann. Das Bundesarbeitsgericht ersetzt die in der Abwägung zwischen den Interessen der Arbeitssuchenden mit Vorbeschäftigung und dem Interesse an sozialer Sicherung durch Erwerbsarbeit zugunsten letzterer getroffene Entscheidung des Gesetzgebers durch eine eigene, gegenläufige Entscheidung. Eine Karenzzeit von drei Jahren ist für sich genommen auch kein geeignetes Mittel, um unzumutbare Beeinträchtigungen der betroffenen Grundrechtspositionen zielgerichtet zu vermeiden (oben Rn. 51, 62 f.).

ebenda, Rn. 86, 87.

Das BVerfG kam im Ergebnis zur Überzeugung, dass das BAG die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten hat, da es die Entscheidung des Gesetzgeberes durch seine eigene Entscheidung ersetzte und seine Kompetenzen hierdurch überschritt.

Back to the Roots

Das BVerfG hat mit aller Deutlichkeit den Rechtszustand vor 2011 wiederhergestellt. Ob jedoch hierdurch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gefördert wurde, bleibt in Anbetracht der offen gelassenen Hintertür mit unscharfen Kriterien abzuwarten.

Der Beschluss des BVerfG wird aber bereits nicht nur zukünftig Probleme bereiten. Arbeitnehmer, die im Vertrauen auf die Rechtsprechung des BAG Befristungsvereinbarungen geschlossen haben, finden sind nunmehr grundsätzlich im Falle einer Vorbeschäftigung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis wieder.

Arbeitgeber sind daher gehalten, ihr Fragerecht im Einstellungsprozess zu gebrauchen und den Bewerber für eine sachgrundlos befristete Stelle nach einer Vorbeschäftigung zu fragen. Die dokumentierte Antwort ist dann zur Personalakte zu nehmen. Dies ist selbstverständlich nicht notwendig, wenn die gesetzlichen Aufbewahrungs- und Löschfristen nach der DSGVO unberücksichtigt bleiben, wovon jedoch abzuraten ist.

Das BVerfG konfrontierte die unterinstanzliche Rechtsprechung mit der Begrifflichkeit der “Unzumutbarkeit des Anschlussverbots”. Auch hierzu wird es wieder viele Stimmen geben, deren Berechtigungen unter Umständen nach einem Zug durch alle Instanzen wieder zu klären sein wird.